[04/05/2012] News
La responsabilità amministrativa degli enti d. Lgs. 231/2001 e d. Lgs. 121/2011
§. 1 PRINCIPI GENERALI
Il D.Lgs. n. 231/2001 disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato commessi da soggetti qualificati appartenenti alla struttura gestionale e amministrativa dell'ente. La responsabilità che può essere contestata all'ente è una responsabilità penale diretta e trae origine dalla mancanza di idonei controlli gestionali che avrebbero potuto evitare il compimento dei reati.
La disciplina prevede per l'ente la possibilità di sottrarsi a tale responsabilità qualora sia in grado di provare la corretta realizzazione ed attuazione di "Modelli di organizzazione e di gestione per la prevenzione di reati". Con tale previsione legislativa per la prima volta nel nostro ordinamento viene introdotto un principio nuovo, ossia quello della responsabilità dell'impresa per i reati commessi dai propri dipendenti.
Il D.Lgs n. 121/2011 ha modificato il D.Lgs 231/2001 estendendo la responsabilità amministrativa degli enti anche agli illeciti commessi in violazione delle norme a protezione dell'ambiente ed ha introdotto nel codice penale due nuove fattispecie di reato: a) distruzione o deterioramento significativo di un habitat all'interno di un sito protetto (art. 737-bis); b) l'uccisione o il possesso, fuori dai casi consentiti, di specie vegetali o animali protette (art. 727-bis).
§. 2 AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE
Le disposizioni in commento si applicano a tutti gli enti forniti di personalità giuridica, alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica. Non si applica allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (art. 1). Pertanto, ricadono nel perimetro applicativo della norma le società di capitali, le società di persone, le società cooperative, le associazioni con o senza personalità giuridica e con o senza scopo di lucro, gli enti pubblici economici, le fondazioni e i comitati.
§. 3 AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE
La responsabilità dell'ente è presunta per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio (art. 5):
a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (soggetti apicali);
b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).
Peraltro, la responsabilità dell'ente è autonoma rispetto al soggetto che ha commesso il reato ed infatti questa sussiste anche quando l'autore del reato non è stato identificato o non è imputabile ovvero il reato si estingue per una causa diversa dall'amnistia (art. 8).
§. 4 ESCLUSIONE DELLA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA
A) Nel caso di reati commessi da soggetti apicali nell'interesse o a vantaggio dell'ente, quest'ultimo non risponde del reato contestato se prova che (art. 6):
1) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
2) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (c.d. Organismo di Vigilanza);
3) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione predisposti;
4) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'Organismo di Vigilanza.
B) Nel caso in cui a commettere il reato sia un soggetto sottoposto alla direzione o vigilanza di un soggetto apicale, l'ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza dei soggetti apicali. Questa è, in ogni caso, esclusa se l'ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
Nella sostanza, l'onere della prova è posto a carico dell'ente il quale, come detto, è tenuto a dimostrare l'adozione e l'attuazione di idonei modelli di organizzazione e di gestione.
§. 5 REQUISITI NECESSARI PER DIMOSTRARE L'ASSENZA DI RESPONSABILITÀ IN CAPO ALL'ENTE
1) Adozione di un modello di organizzazione e di gestione. Ogni modello deve essere predisposto secondo le caratteristiche proprio di ogni ente, tenendo altresì conto delle aree in cui l'attività d'impresa può essere soggetta al rischio di commissione dei reati previsti dalla normativa. Pertanto, ogni modello deve rispondere alle seguenti esigenze:
a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;
c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;
e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
2) Nomina di un Organismo di Vigilanza (OdV).
L'OdV è l'organo a cui sono affidate le funzioni di vigilanza sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli nonché di cura del loro aggiornamento.
Si tratta di un organo collegiale, nominato dall'organo amministrativo dell'ente ed è dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo.
I componenti dell'OdV devono essere in possesso dei requisiti di indipendenza, autonomia e di professionalità al fine di poter svolgere le funzioni di vigilanza sull'effettività e la rispondenza del modello di organizzazione ai requisiti stabiliti dal D.Lgs. n. 231/2001.
3) Dimostrare che l'autore del reato ha eluso i modelli di organizzazione e gestione.
L'ente deve dimostrare che un soggetto operante in posizione apicale abbia compiuto deliberatamente atti che integrino gli estremi per i reati previsti dalla normativa, con la piena consapevolezza di violare il modello e le sue procedure.
4) Dimostrazione che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'OdV.
La prova è integrata producendo i resoconti e i verbali periodici relativi alle attività di verifica e di controllo poste in essere dall'OdV e finalizzate all'attuazione del modello di organizzazione.
§. 6 I REATI CHE INTEGRANO LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA LE TIPOLOGIE DI SANZIONI
Il compimento da parte di soggetti apicali, o di soggetti alla loro direzione, dei reati di seguito indicati, espone l'ente all'applicazione di commisurate sanzioni (art. 24 e segg.):
- indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico;
- concussione e corruzione;
- falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo;
- reati societari;
- delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico;
- delitti contro la personalità individuale;
- abusi di mercato;
- omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell'igiene e della salute sul lavoro;
- delitti tentati;
- delitti in materia di violazione del diritto d'autore;
- ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita;
- principali reati ambientali.
§. i reati ambientali previsti dal d.lgs 152/2006 "norme in materia ambientale" per i quali si applica la responsabilità ex d.lgs 231/2001 sono:
- Scarichi di acque reflue industriali, senza autorizzazione (articolo 137, comma 1)
- Scarichi di acque reflue industriali contenenti le sostanze pericolose comprese nelle famiglie e nei gruppi di sostanze indicate nelle tabelle 5 e
3/A dell'allegato 5 dello stesso Codice ambientale (articolo 137, comma 2)
- Scarico di acque reflue industriali contenenti sostanze pericolose (articolo 137, comma 3)
- Superamento valori limite in caso di scarico di acque reflue industriali (articolo 137, comma 5)
- Scarichi di acque reflue industriali oltre i limiti, più restrittivi fissati dalle Regioni (articolo 137, comma 5)
- Mancata osservanza dei divieti di scarico sul suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee (articolo 137, comma 11)
- Attività di raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio ed intermediazione di rifiuti non pericolosi senza autorizzazione (articolo 256, comma 1, lettera a))
- Deposito temporaneo presso il luogo di produzione di rifiuti sanitari pericolosi (articolo 256, comma 6)
- Attività di raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio ed intermediazione di rifiuti pericolosi senza autorizzazione (articolo 256, comma 1, lettera b))
- Realizzazione o gestione di discarica non autorizzata (articolo 256, comma 3) - Effettuazione di attività non consentite di miscelazione di rifiuti (articolo 256, comma 5)
- Realizzazione o gestione di discarica non autorizzata in con destinazione della discarica, anche in parte allo smaltimento di rifiuti pericolosi (articolo 256, comma 3)
- Inquinamento del suolo, del sottosuolo, delle acque superficiali o delle acque sotterranee con il superamento delle concentrazioni soglia di rischio senza provvedere alla bonifica (articolo 257, comma 1)
- Inquinamento, tramite sostanze pericolose, del suolo, del sottosuolo, delle acque superficiali o delle acque sotterranee con il superamento delle concentrazioni soglia di rischio senza provvedere alla bonifica (articolo 257, comma 2)
- Predisposizione di un certificato di analisi di rifiuti, fornendo false indicazioni sulla natura, sulla composizione e sulle caratteristiche chimico-fisiche dei rifiuti e uso di un certificato falso durante il trasporto (articolo 258, comma 4)
- Traffico illecito di rifiuti (articolo 259, comma 1)
- Attività organizzata al fine del traffico illecito di rifiuti (articolo 260, comma 1)
- Attività organizzata al fine del traffico illecito di rifiuti ad alta radioattività (articolo 260, comma 2)
- Predisposizione di un certificato di analisi di rifiuti, utilizzato nell'ambito del sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti fornendo false indicazioni sulla natura, sulla composizione e sulle caratteristiche chimico-fisiche dei rifiuti e a inserimento di un certificato falso nei dati da fornire ai fini della tracciabilità dei rifiuti (articolo 260-bis, comma 6)
- Omissione, in caso di rifiuti pericolosi, di accompagnare il trasporto dei rifiuti con la copia cartacea della scheda Sistri - Area movimentazione e, ove necessario sulla base della normativa vigente, con la copia del certificato analitico che identifica le caratteristiche dei rifiuti. Uso, durante il trasporto di rifiuti pericolosi di un certificato di analisi di rifiuti contenente false indicazioni sulla natura, sulla composizione e sulle caratteristiche chimico-fisiche dei rifiuti trasportati (articolo 260-bis, comma 7)
- Accompagnamento del trasporto di rifiuti con una copia cartacea della scheda Sistri - Area movimentazione fraudolentemente alterata (articolo 260-bis, comma 8)
- Accompagnamento del trasporto di rifiuti pericolosi con una copia cartacea della scheda Sistri - Area movimentazione fraudolentemente alterata (articolo 260-bis, comma 8, secondo periodo)
- Soggetti che nei casi ex articolo 281, comma 1 non hanno adottato tutte le misure idonee a evitare un aumento anche temporaneo, delle emissioni (articolo 279, comma 5)
§. Reati ambientali previsti dalla legge 28 dicembre 1993, n. 549 -Misure a tutela dell'ozono- per i quali si applica la responsabilità ex D.Lgs 231/2001 sono:
- Violazione delle disposizioni in materia di cessazione dell'utilizzo di sostanze lesive dell'ozono (articolo 3, comma 6)
§. Reati ambientali previsti dal D.lgs 202/2007 -Misure a tutetela dell'inquinamento provocato dalle navi- per i quali si applica la responsabilità ex D.Lgs 231/2001 sono:
- Sversamento colposo di sostanze inquinanti in mare (articolo 9, comma 1)
- Sversamento doloso di sostanze inquinanti in mare (articolo 8, comma 1)
- Sversamento doloso di sostanze inquinanti in mare in caso di danni gravi o permanenti alla qualità delle acque (articolo 8, comma 2)
- Sversamento colposo di sostanze inquinanti in mare in caso di danni gravi o permanenti alla qualità delle acque (articolo 9, comma 2)
Sono previste le seguenti tipologie di sanzioni, modulate in relazione ai reati sopra elencati:
a) la sanzione pecuniaria;
b) le sanzioni interdittive;
c) la confisca;
d) la pubblicazione della sentenza.
Specificando, le sanzioni interdittive (art. 9) sono:
a) l'interdizione dall'esercizio dell'attività;
b) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito;
c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;
d) l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi;
e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.
La normativa prevede che per l'illecito amministrativo dipendente da reato si applica sempre la sanzione pecuniaria, per quote in un numero non inferiore a cento né superiore a mille e l'importo di una quota va da un minimo di euro 258,23 ad un massimo di euro 1.549,37. Le sanzioni interdittive, invece, si applicano in relazione ai reati per i quali sono espressamente previste, al ricorrere di certe condizioni (art. 13) ed hanno una durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni.
§. 7 CONCLUSIONI
Il D.Lgs. n. 231/2001, introducendo e disciplinando la responsabilità amministrativa dell'ente ha reso necessario, per tutti i soggetti destinatari valutare le aree della propria attività d'impresa che maggiormente sono esposte al rischio di commissione di reati. La valutazione dei rischi e la conseguente realizzazione di Modelli di organizzazione e di gestione è altresì resa obbligatoria anche alla luce delle sanzioni previste (sino ad un massimo di 1,5 milioni di euro, interdizione dall'esercizio dell'attività, confisca, revoca autorizzazioni, etc.) con evidenti e disastrose ricadute sull'ente che si trovasse nella non augurabile situazione di mancato rispetto della normativa esposta.